Le garanzie negli appalti pubblici

È di questi giorni la bagarre che si è scatenata sul discorso delle garanzie in relazione agli appalti pubblici. Facciamo un po’ di chiarezza in merito.

Premesso che al momento siamo in regime derogatorio, le garanzie da richiedere agli operatori economici sono di due tipi:

1. Garanzia provvisoria pari al 2% dell’importo stimato dell’appalto, disciplinata dall’art. 93 del codice degli appalti. Tale garanzia, che è comunque riferita solo alle procedure diverse dall’affidamento diretto, è al momento derogata ai sensi del decreto semplificazione (legge 120/2020) per cui non ne parleremo.
2. Garanzia definitiva pari al 10% dell’importo dell’affidamento, disciplinata dall’art. 103 del codice degli appalti attualmente in vigore anche se modificata dagli ultimi decreti.

In quali casi va chiesta la garanzia definitiva?

1. Per le procedure diverse da affidamento diretto va chiesta SEMPRE, indipendentemente dal valore dell’affidamento.
2. Per le procedure di affidamento diretto oltre i 40.000 euro (trattativa diretta – ODA – Ordine diretto di acquisto fuori Mepa) va richiesta SEMPRE.
3. Per le procedure di affidamento diretto sotto i 40.000 euro è possibile derogare dalla richiesta in presenza contemporanea di alcune condizioni ben precise:

• affidabilità e solidità dell’operatore economico;
• miglioramento del prezzo di aggiudicazione (leggesi ulteriore sconto sul valore dell’importo messo a base d’asta, sul valore di listino ufficiale o sul valore di un precedente preventivo (chiariremo meglio tra poco questo aspetto);
• per consuetudine non si richiede la garanzia definitiva per importi sotto i 5.000 euro ma sarebbe comunque da richiedere.

A cosa serve?

La garanzia definitiva serve a tutelare la stazione appaltante da eventuali irregolarità nella esecuzione dell’appalto. A tal proposito il codice ha una particolare attenzione allo sconto praticato dall’operatore economico, ritenendo sospetto uno sconto troppo elevato. Per questo motivo la garanzia viene elevata di un punto percentuale ogni punto percentuale di sconto eccedente il 10% e di due punti ogni punto percentuale eccedente il 20%.

Facciamo un esempio >per un importo a base d’asta di 100.000 euro.

1. Ribasso 10% - importo affidamento quindi 90.000 euro - garanzia da prestare 9.000 euro (10% standard del valore dell’affidamento).
2. Ribasso 20% - importo affidamento quindi 80.000 euro - garanzia da prestare 16.000 euro (10% standard + 10% per un ribasso di 10 punti eccedente il primo 10% = totale 20%).
3. Ribasso 30% - importo affidamento 70.000 euro - garanzia da prestare 28.000 euro (10% standard + 10% per i primi 10 punti oltre il 10% + 20% per i secondi 10 punti oltre il 20% = totale 40%).

Come vedete la garanzia cresce con il crescere dello sconto, proprio per evitare speculazioni al ribasso e tentativi di turbativa.

In quale momento va chiesta?

Va chiesta contestualmente alla stipula del contratto/ordine perché serve anche per evitare il mancato rispetto delle date di consegna o della merce pattuita. La mancata costituzione è causa di revoca dell’affidamento ma non di inammissibilità della spesa in fase di controllo (tranquilli quindi).

Quando si restituisce (svincola)?

Si restituisce (svincola) al termine dell’esecuzione ovverosia dopo il rilascio del certificato di regolare esecuzione da parte del RUP.

Come si costituisce?

La garanzia può essere costituita con versamento in contanti, con bonifico, assegno circolare o titoli di Stato: tutti sistemi abbastanza difficoltosi da gestire per le scuole.

Il miglior sistema è la “garanzia fidejussoria” bancaria o assicurativa, che ha un costo approssimativo del 12perMille del capitale assicurato… Tutto sommato, per i nostri affidamenti, pochi euro.

Se l’operatore economico preferisce versare contanti o assegno circolare piuttosto che garanzia fidejussoria, attenzione, che molto probabilmente ha problemi di solidità.

E ritorniamo al punto cardine: miglioramento prezzo di aggiudicazione per affidamenti diretti sotto i 40.000 euro

Ricordiamo che chi valuta la congruità dello sconto è il RUP, il quale, per dignità, valuterà accettabile uno sconto almeno confrontabile con il valore della garanzia ridotta, quindi diciamo uno sconto minimo compreso tra il 3% e il 5%.

Il miglioramento VA DIMOSTRATO quindi è ovvio che in caso di ODA (che è l’affidamento tipico A PREZZO DI LISTINO) dovremo sempre chiedere la garanzia.

Per la TRATTATIVA DIRETTA occorre che in sede di disciplinare sia espressamente riportata la frase che “il ribasso offerto verrà valutato anche ai fini di non richiedere la garanzia definitiva” altrimenti non sarebbe mirato il ribasso d’asta.

Per la richiesta di offerte sul libero mercato non basta avere un prezzo più basso degli altri competitor per giustificare la non richiesta di garanzia definitiva, occorre anche in questo caso inserire una base d’asta e la frase di cui prima, altrimenti non potremmo dimostrare che abbiamo ottenuto un miglioramento in relazione alla non richiesta di garanzia.

Un’ultima precisazione riguarda la delibera ANAC 140/2019, da molti male interpretata: occorre ribadire che la stessa sancisce L’OBBLIGO di richiesta di garanzia definitiva per le procedure diverse da affidamento diretto E NON LA DEROGA dall’art. 103 del codice degli appalti, anzi, lo richiama.

Pertanto, e proprio in virtù di questa delibera, permane l’obbligo di motivare la non richiesta della garanzia definitiva, per affidamenti diretti al di sotto dei 40.000 euro, con un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

In tale direzione va anche il Parere MIMS 22 ottobre 2021, n. 1075, per cui non capisco la confusione che si è scatenata a seguito dell’ultima nota del Ministero dell’Istruzione AOOGABMI.REGISTRO UFFICIALE.U.0023425.14-04-2022 che va anch’essa nella stessa direzione.

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