La violenza sessuale come delitto contro la libertà personale e il ruolo centrale del consenso

L’articolo 609 bis c.p. fu inserito nel Codice penale^[1] con la legge 15 febbraio 1996 n. 66 “Norme contro la violenza sessuale” e successivamente modificato con la legge 19 luglio 2019, n. 69 ^[2], che ha aggravato la pena della reclusione “da 6 a 12 anni” anziché “da 5 a 10 anni”.
La l. 66/1996 ha modificato in modo significativo l’impianto normativo del c.p. in materia di reati sessuali, abrogandone l’intero Capo I “Dei delitti contro la libertà sessuale” del Titolo IX “Delitti contro la moralità pubblica e il buon costume”, che prevedeva come reati sessuali la “violenza carnale”^[3], intesa come azione violenta che sfocia in un rapporto sessuale completo, e gli “atti di libidine violenti”^[4], riferiti non a un rapporto completo ma a qualsiasi forma di contatto fisico a fine di libidine. Tali reati erano considerati, in linea con una mentalità patriarcale, come delitti che offendevano la morale pubblica e i costumi sociali e non la persona, includendo addirittura come causa speciale di estinzione del reato (art. 544 c.p.) – o degli effetti penali dell’eventuale condanna – il matrimonio riparatore che l’autore del reato contraeva con la persona offesa, norma poi abrogata^[5].
Tutta la disciplina riprendeva, sostanzialmente, quanto previsto dal precedente Codice penale^[6] che disciplinava i medesimi reati di “violenza carnale” (art. 331) e “atti di libidine” (art. 333), considerandoli “Delitti contro il buon costume e l’ordine delle famiglie”.

La l. 66/1996, in sostituzione degli abrogati reati, ha introdotto una nuova fattispecie, quella di “violenza sessuale” di cui all’art. 609 bis c.p., inserendola, unitamente a nuove figure di reati (come la violenza sessuale di gruppo) nell’ambito dei “Delitti contro la persona” e in particolare contro la “libertà individuale e personale”^[7]. È stata eliminata la distinzione tra violenza carnale e atti di libidine violenti, facendo riferimento unicamente ad “atti sessuali”, che comprendono tutti gli atti che esprimono un impulso sessuale dell’agente con invasione della sfera sessuale della persona offesa non consenziente.
La disciplina attuale (art. 609 bis c.p.) prevede, al comma 1, due diverse modalità di attuazione della violenza sessuale: sia con violenza fisica in senso stretto (art. 581 c.p.), sia con intimidazione psicologica attraverso minaccia (art. 612 c.p.) o abuso di autorità (es. da parte di pubblico ufficiale o datore di lavoro) in grado di coartare la volontà della vittima.
Il comma 2 prevede, invece, la violenza sessuale per induzione, allorché la persona offesa viene convinta a subire atti sessuali attraverso forme persuasive subdole, approfittando della condizione di inferiorità fisica o psichica della vittima (patologie fisiche, psichiche o carenze affettive) o per essersi, il colpevole, sostituito ad altra persona attraverso una falsa attribuzione di generalità, status, qualifica (es. fingendosi medico, pubblico ufficiale).

Assenza di consenso e violenza sessuale: l’orientamento giurisprudenziale

La riforma apportata dalla l. 66/1996, pur rappresentando un notevole passo avanti nel considerare la violenza sessuale come reato contro la persona e la libertà individuale, evidenzia ancora dei limiti rappresentati dal riferimento, quali elementi costitutivi, alla violenza, alla minaccia e all’abuso di autorità, ma non facendo alcun richiamo alla volontà della vittima quale elemento essenziale del reato, lesivo della libertà di autodeterminazione della persona e della libertà sessuale, diritto inviolabile dell’uomo tutelato dall’articolo 2 della Costituzione:

«[…] Essendo la libertà sessuale uno degli essenziali modi di espressione della persona umana, il diritto di disporne liberamente è senza dubbio un diritto soggettivo assoluto, che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione ed inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l'art. 2 Cost. impone di garantire […]» (Corte costituzionale, sentenza n. 561/1987).

Sulla base di tale pronuncia costituzionale, la giurisprudenza ha sopperito alla lacuna normativa dell’art. 609 bis c.p. attraverso un’interpretazione che ne ha esteso la portata normativa, adeguandola alle situazioni reali di violenza sessuale, anche se la norma non fa alcun richiamo alla “manifestazione di dissenso” né alla “mancanza di consenso” da parte della vittima.
La libertà sessuale va intesa sia in senso “positivo” come diritto di svolgere tutte le pratiche sessuali che si desiderano, sia in senso “negativo” a che nessuno possa essere sottoposto ad atti sessuali senza previo consenso^[8]; un consenso validamente espresso esclude il reato.
Come dichiarato dalla giurisprudenza di legittimità^[9], sono da ricondurre al concetto di violenza sessuale non solo quelle azioni realizzate contro la volontà della vittima, in violazione del dissenso dalla stessa manifestato, ma anche quelle condotte realizzate in assenza di un consenso, che deve essere esplicito, poiché certi comportamenti, come il silenzio o la mancata resistenza, non possono intendersi come consenso all’atto sessuale. Diversi studi hanno dimostrato come spesso la risposta delle vittime di stupro non è la resistenza fisica, ma una mancanza di reazione nota come “terrore congelato” o “immobilità fisica” (c.d. freezing).
Inoltre, ci sono condizioni di particolare vulnerabilità (violenza, minaccia, stordimento attraverso l’utilizzo di sostanze alcoliche o stupefacenti anche se su base volontaria, o perché la vittima è dormiente), che influiscono negativamente sul processo mentale di libera determinazione della persona offesa, che non presta alcun consenso all’atto sessuale o non è in grado di esprimere contrarietà. Non sempre si può pretendere una resistenza fisica da parte della vittima per poter parlare di violenza sessuale^[10].
E ancora, la Cassazione ha ribadito^[11] che il consenso all’atto sessuale deve essere verificato nel momento del rapporto^[12] e permanere per tutta la durata dello stesso, potendosi la revoca del consenso desumere anche da fatti concludenti indicativi della contraria volontà^[13], per cui l’eventuale sopravvenuto dissenso integra il reato di violenza sessuale e ne esclude le attenuanti^[14]; si parla di consenso libero, attuale e perdurante.

Cosa ci chiede l’Europa

La lotta alla violenza contro le donne rimane una delle priorità dell’Unione Europea, anche se le numerose disposizioni normative adottate nei vari ambiti (abuso, sfruttamento sessuale dei minori e pornografia minorile, tratta di esseri umani) dall’UE e dai singoli Stati si sono rivelate insufficienti a combatterla e prevenirla efficacemente.
Ulteriori passi avanti sono stati compiuti con la “Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica” (Convenzione di Istanbul 11/05/2011), a cui l’UE ha aderito con la ratifica nel 2023, sottoscritta e ratificata anche da molti Stati membri (ratificata dall’Italia nel 2013 ed entrata in vigore nel 2014) e Stati non facenti parte dell’UE.
La Convenzione delinea un quadro giuridico completo per proteggere le donne contro qualsiasi forma di violenza; tra i vari reati prevede anche lo stupro (art. 36)^[15] quale atto sessuale non consensuale e per il quale si fa esplicito richiamo, nella definizione del reato, al consenso che deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e valutato tenendo conto della situazione e del contesto, poiché il modo in cui viene dato e interpretato può dipendere da fattori diversi.
Segue l’invito agli Stati firmatari a rivedere la loro legislazione per renderla conforme alle disposizioni della Convenzione poiché, nella definizione di stupro, alcune fanno esclusivamente riferimento ad azioni attuate con violenza e minaccia, senza alcun richiamo al consenso.
In attuazione della Convenzione di Istanbul è stata emanata la Direttiva UE 2024/1385 del Parlamento europeo e del Consiglio U.E. “Sulla lotta alla violenza contro le donne e alla violenza domestica”; gli Stati membri, attraverso disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, dovranno conformarsi alla Direttiva che dovrà essere recepita entro il 14 giugno 2027 e che li vincola al risultato da raggiungere, salva restando la competenza nazionale in merito alla forma e ai mezzi.
La Direttiva riconosce la violenza contro le donne una “violazione dei diritti umani e una grave forma di discriminazione nei confronti delle stesse, derivante da rapporti di potere storicamente iniqui tra donne e uomini; è una forma di violenza di genere radicata nei ruoli e nei comportamenti che una determinata società considera ancora appropriati per donne e uomini”.
L’art. 35 della Direttiva “Misure specifiche per prevenire lo stupro e promuovere il ruolo centrale del consenso nelle relazioni sessuali” invita gli Stati membri a adottare, attraverso le proprie legislazioni, misure idonee a riconoscere il ruolo centrale del consenso nelle relazioni sessuali, che deve essere dato volontariamente, nel rispetto del diritto all’integrità sessuale e all’autonomia fisica della persona; sono incentivati anche programmi e campagne di sensibilizzazione e educazione per diffondere una maggiore consapevolezza che il sesso non consensuale è considerato reato.
Il Parlamento dell’UE ha proposto l’approvazione, nella stessa Direttiva UE, dello stupro come “reato europeo”, richiesta non approvata per l’opposizione di alcuni Stati che hanno contestato la competenza europea, che in materia penale spetta ai singoli Stati – pur sussistendo una competenza UE per alcuni tipi di reati (sfruttamento sessuale delle donne e dei bambini, terrorismo, tratta di esseri umani), di cui all’art. 83 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Gli interventi normativi in atto in Italia

Dopo la ratifica e l’entrata in vigore della Convenzione di Istanbul, e come richiesto dall’Unione europea, anche l’Italia ha intrapreso un percorso parlamentare per procedere alla modifica della legge sulla violenza sessuale (art. 609 bis c.p.).
Il richiamo alla volontà di chi subisce un atto sessuale non voluto, magari distinguendo lo stupro da altri atti come le molestie sessuali^[16], come previsto dalla Convenzione di Istanbul, diventa indispensabile per una maggiore e piena protezione della vittima, soprattutto in considerazione delle valutazioni psicologiche e comportamentali della stessa nel momento dell’abuso.
Alcuni Stati hanno già adeguato la loro legislazione. Tra questi, alcuni hanno aderito al “modello fondato sul consenso” che deve essere libero e attuale, per cui se la vittima non ha manifestato il suo consenso vi è reato di violenza sessuale e sarà il presunto colpevole a dover dimostrare che invece vi era pieno consenso. Altri Stati hanno invece adottato il “modello basato sul dissenso”, cioè l’atto compiuto contro la volontà della vittima, che avrà l’onere di provare di aver manifestato la sua volontà contraria.
In Italia rimane aperto il dibattito parlamentare sul modello da adottare.

^[1] Codice Rocco - R.D. 19 ottobre 1930 n. 1398 “Approvazione del testo definitivo del Codice penale”.

^[2] La l. 69/2019 “Modifiche al Codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere” denominata “Codice rosso”, ha introdotto modifiche al diritto penale e processuale relativamente alla violenza domestica e di genere, con l’introduzione di ulteriori reati e l’inasprimento delle pene.

^[3] Art. 519 (Della violenza carnale)
Chiunque, con violenza o minaccia, costringe taluno a congiunzione carnale è punito con la reclusione da tre a dieci anni.
Alla stessa pena soggiace chi si congiunge carnalmente con persona la quale al momento del fatto:
1° non ha compiuto gli anni quattordici;
2° non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole ne è l'ascendente o il tutore, ovvero è un'altra persona a cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, d’istruzione, di vigilanza o di custodia;
3° è malata di mente, ovvero non è in grado di resistergli a cagione delle proprie condizioni d'inferiorità psichica o fisica, anche se questa è indipendente dal fatto del colpevole;
4° è stata tratta in inganno, per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

^[4] Art. 521 (Atti di libidine violenti)
Chiunque, usando dei mezzi o valendosi delle condizioni indicate nei due articoli precedenti, commette su taluno atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale soggiace alle pene stabilite nei detti articoli, ridotte di un terzo.
Alle stesse pene soggiace chi, usando dei mezzi o valendosi delle condizioni indicate nei due articoli precedenti, costringe o induce taluno a commettere gli atti di libidine su sé stesso, sulla persona del colpevole o su altri.

^[5] Vedi l. 5 agosto 1981 n. 442.

^[6] Codice Zanardelli – R.D. 30 giugno 1889 n. 6133 “Codice penale del Regno d’Italia”.

^[7] Vedi Titolo XII, Capo III, Sezione II c.p.

^[8] Cass. sent. n. 37173/2025; Cass. sent. n. 31975/2024

^[9] Cass. pen. sent. n. 22127/2016

^[10] Cass. pen. sent. n. 16609/2017; Cass. pen. sent. n. 17676/2018; Cass. pen. sent. n. 38909/2024

^[11] Cass. pen. sent. n. 32447/2023

^[12] Cass. Pen. Sent. n.7873/2022

^[13] Cass. pen. sent. n. 15010/2018

^[14] Cass. pen. sent. n. 16440/2020

^[15] Articolo 36 – Violenza sessuale, compreso lo stupro

1. Le Parti adottano misure legislative o di altro tipo necessarie per perseguire penalmente i responsabili dei seguenti comportamenti intenzionali:
   ⋅  atto sessuale non consensuale con penetrazione vaginale, anale o orale compiuto su un’altra persona con qualsiasi parte del corpo o con un oggetto;
   ⋅  altri atti sessuali compiuti su una persona senza il suo consenso;
   ⋅  il fatto di costringere un’altra persona a compiere atti sessuali non consensuali con un terzo.
2. Il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto.
3. Le Parti adottano le misure legislative e di altro tipo per garantire che le disposizioni del paragrafo 1 si applichino anche agli atti commessi contro l’ex o l’attuale coniuge o partner, quale riconosciuto dalla legislazione nazionale.

^[16] Articolo 40 – Molestie sessuali
Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che qualsiasi forma di comportamento indesiderato, verbale, non verbale o fisico, di natura sessuale, con lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona, segnatamente quando tale comportamento crea un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo, sia sottoposto a sanzioni penali o ad altre sanzioni legali.

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